ארשה לעצמי לשער כי אין בנמצא מי שלא חווה או למצער שמע על אודות התחייבות או הסכם, שכתוצאה מנסיבות נגיף הקורונה והמשבר שהביא עמו, מי מהצדדים לא יכול היה למלא, לפחות באופן חלקי. מדובר על ספקטרום עצום של חוזים והסכמים: עבודות בנייה, אספקת שירותים, חוזי מכר, חוזי שכירות, נותני שירות, אספקת סחורה, הסכמי עבודה ועוד. בדר"כ, כאשר צדדים מנהלים מו"מ לכריתת הסכם, הם נדרשים לאמוד את הסיכונים והסיכויים ולעגן את החובות, הזכויות וההגנות בכתובים. ואולם, כתוצאה ממשבר הקורונה יותר ויותר אנשים ועסקים עומדים בפני שוקת שבורה, בעוד בתקשורת פורסם שסגן החשב הכללי באוצר כבר אמר ש"הקורונה אינה כוח עליון בענף הבנייה". מה עושים בסיטואציה אליה נקלע המשק, ובראש וראשונה המגזר העסקי, כשכלכלנים מדופלמים לא מעט צופים כי מיתון כלכלי חריף רובץ לפתח?

אחת הדוקטרינות בדיני חוזים מכונה דיני סיכול. מהו "סיכול" והאם הדוקטרינה המשפטית הנ"ל תוכל לתת מזור למסה אדירה של נפגעים אשר כבר מוצאים או שבעתיד הקרוב ימצאו את עצמם כבולים בחוזים ובהתחייבויות שלא ניתן לקיימם?

הגדרת הסיכול

מילון אבן שושן מגדיר סיכול כך:  "ביטול, הפרה: סיכול המזימה. סיכול התכנית", אולם עיון בספר החוקים מעלה, כי המחוקק לא התכוון בדיוק, או לפחות לא היה אמור להתכוון בדיוק, למה שהגדיר הבלשן:

סעיף 18 של חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, שכותרתו "פטור בשל אונס או סיכול החוזה" קובע כך:

 (א)  היתה הפרת החוזה תוצאה מנסיבות שהמפר, בעת כריתת החוזה, לא ידע ולא היה עליו לדעת עליהן או שלא ראה ושלא היה עליו לראותן מראש, ולא יכול היה למנען, וקיום החוזה באותן נסיבות הוא בלתי אפשרי או שונה באופן יסודי ממה שהוסכם עליו בין הצדדים, לא תהיה ההפרה עילה לאכיפת החוזה שהופר או לפיצויים.

(ב)  במקרים האמורים בסעיף קטן (א) רשאי בית המשפט, בין אם בוטל החוזה ובין אם לאו, לחייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה או, על פי בחירה כאמור בסעיף 9, לשלם לו את שוויו, ולחייב את המפר בשיפוי הנפגע על ההוצאות הסבירות שהוציא ועל ההתחייבויות שהתחייב בהן באופן סביר לשם קיום החוזה, והכל אם נראה לבית המשפט צודק לעשות כן בנסיבות הענין ובמידה שנראה לו.

הסיכול אם כן מספק טענת הגנה לצד שלא קיים את החוזה מפני אכיפה ופיצויים. כדי לזכות בהגנה זו יש להעמיד על רגליהם, במצטבר, שלושה יסודות: האחד – נסיבות מסכלות פיזית (שריפה, מוות, גריעת כשרות משפטית, אי חוקיות ועוד), שכמובן בינן לבין אי קיום החוזה חייב להתקיים קשר סיבתי. השני – אי יכולת של המפר למנוע את הנסיבות, כאשר המבחן הוא סובייקטיבי. השלישי – מבחן הצפיות, היינו אי ידיעה או אי צפייה (שתיהן הן בכוח והן בפועל) של הנסיבות המסכלות. זאת ועוד, הסיכול אינו מביא לבטלות אוטומטית, אלא רק מעניק ברירה לנפגע, שכן כאמור אינו זכאי לסעד האכיפה או הפיצוי, אלא רק לשיפוי בגין הוצאות שהוציא לצורך קיום החוזה.

למעלה מן הצורך יובהר כבר עתה, כי הפרה, מיניה וביה, כוללת יסוד אקטיבי של אחד הצדדים, בעוד שסיכול הוא פרי נסיבות חיצוניות שנכפו על הצדדים על כורחם ללא שדבק בהם אשם מוסרי כלשהו. זאת ועוד, הצד המפר (במעשה או במחדל) חשוף לכל ארסנל התרופות שבדין, ואילו ה"מפר" מכוח דין הסיכול פטור מתרופות האכיפה ופיצויי הקיום – פיצויים המשקפים את המצב כאילו מולאו וקוימו הוראות החוזה.

התייחסות לדברים אלה ניתן למצוא בספרם של  גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים 766 (מהדורה רביעית, הוצאת נבו, 2019) שם כותבים המחברים כי עפ"י הצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011, הצעות חוק הממשלה – 595, י"ג בסיוון התשע"א, 15.6.11 (ר' דברי ההסבר, שם בעמ' 763), חוק שאמור להיות ביום מן הימין הקודקס האזרחי החדש, צפוי הסיכול לעבור אל מקומו הטבעי – דיני החוזים הכלליים ולא להיות חלק מדיני התרופות.

נחזור להגדרת הסיכול – המלומדים גבריאלה שלו ואפי צמח בפתח הפרק העוסק בסיכול בספרם דיני חוזים (בעמ' 757) כותבים כך: "דיני הסיכול מיועדים להסדיר את המצב המשפטי ואת חלוקת הסיכונים בין הצדדים לחוזה בעקבות אירועים בלתי צפויים, המתרחשים בפרק הזמן שבין כריתת החוזה לבין המועד שנקבע לקיומו."

אציין כבר עתה כי קיים מתח בין דיני החוזים המסורתיים הקלאסיים, אשר מעלים על נס את חופש החוזים ובד בבד גורסים כי חוזים יש לקיים ובעצם מטילים אחריות מוחלטת בגין הפרתם, לבין דיני הסיכול, אשר מתיימרים להתחשב בצד אשר ללא עוול בכפו וללא כל יכולת השפעה על הנסיבות הכפויות, נבצר ממנו מלקיים את חלקו בחוזה. עפ"י הגישות המצדדות בגישה המסורתית, הנחת המוצא היא שנושא הסיכון העדיף – זה שיש להשית עליו את תוצאות הסיכול – הוא החייב. לעומת זאת, אליבא דגישות מודרניות יותר, בנסיבות מסוימות פוקע החוזה כליל, או למצער יש סובלימציה לאחריות המוחלטת. מתח זה בעצם מייבא אל דיני החוזים מימד מוסרי מוגבר, סבירות, יחסי גומלין המושתתים על הוגנות, צדק ושיתוף פעולה בין המתקשרים, ובמונח כוללני אחד, שכל הנ"ל בעצם חוסים תחת כנפיו – עיקרון תום הלב.

הסיכול במשפט הישראלי

דוגמא לגישה המסורתית הקלאסית, לפחות במשפט הישראלי, ניתן למצוא בעמ' 643 של ע"א 715/78 אריה כץ נ' נצחוני מזרחי בע"מ ואח' (ניתן ביום 13.9.79, פורסם בנבו) שם אומר כב' השופט לנדוי את הדברים הבאים: "אבל השאלה היא לדעתי אם, כל עוד השלום אינו שרוי בין ישראל ובין כל שכנותיה, סכנה של פרוץ מלחמה במועד כלשהו, קרוב או רחוק, אינה קיימת תמיד, כך שבענייני מלחמה ושלום הבלתי צפוי הוא לעולם בגדר הצפוי עבור אדם מישראל."

כפי שמציינים המלומדים שלו וצמח בעמ' 769 בספרם דיני חוזים, כתוצאה מהפירוש הצר שניתן לתנאי סעיף 18 הנ"ל בבתי המשפט, הפך הסעיף כמעט לאות מתה בספר החוקים, שכן הקרקע נשמטה תחתיו אם הכל בגדר צפוי…

כרסום ראשון, או ריכוך בהלכה הנוקשה הנ"ל חל בעמ' 518-522 של ע״א 6328/97 עזרא רגב נ' משרד הביטחון (ניתן ביום 23.11.00, פורסם בנבו), שם מקבל כב' השופט אנגלרד את טענת הסיכול של המדינה, וקובע בפסקה 20 של פסק דינו:

"…לטעמי, קיימת קירבה רעיונית גדולה בין עקרון הסיכול בנסיבות של שינוי מהותי בתשתית החוזית לבין הדרישה לתום-לב בביצוע החוזה (סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973). מתקשר העומד על ביצוע דווקני של החוזה על-אף השינוי המהותי שחל בו בשל נסיבות חיצוניות – מתקשר כזה אינו נוהג בתום-לב. לכן, למשל, אין לראות התנהגות בתום-לב מצד בעל חוזה הדורש מן הצד האחר לקיים את החוזה תמורת המחיר החוזי המקורי אף שעלות הביצוע גדלה בשל אירוע חיצוני חריג עשרת מונים. נמצא, כי המוסד של סיכול הוא גם ביטוי לעקרון תום-הלב בחוזים. על רקע דברים אלה, אפשר ומן הראוי לשוב ולעיין בגישתו המצמצמת של בית-המשפט בפרשת כץ."

בת"א 3531/01 בן אבו חברה לבנין ולפיתוח בע"מ נ' משרד הבינוי והשיכון (ניתן ביום 25.7.02, פורסם בנבו) מסתמך ביהמ"ש על הלכת רגב הנ"ל וקובע כי לחברה הקבלנית עומדת הגנת הסיכול בנוגע לאי השלמת בניית הפרויקט בגבעת זאב בשל אינתיפאדת אל אלקצא שפרצה, וזאת לאחר שהוא משיב בשלילה על השאלה "האם הצדדים צפו את השפעתה המעשית (של האינתיפאדה) על היחסים החוזיים בין הצדדים, שהביאה לכך שקיום החוזה שונה באופן יסודי או שאינו מעשי" (שם, בפסקה 15).

בפסקה 30 של ע"א 4893/14 וליד חמודה זועבי נ' משרד האוצר (ניתן ביום 22.10.2015, פורסם בנבו) מצטט כב' השופט עמית בהסכמה מפרשת רגב ומגלה דעתו כי הוא נוטה לגישה מודרנית ליברלית מרוככת לדיני הסיכול ולא לגישה השמרנית.

תוצאותיה של הפסיקה הנ"ל יחד עם אימוץ עקרונות מהמשפט המשווה מביאים אט אט לכך שמבחן הסיכון, או ליתר דיוק הסכמתו של צד ליטול סיכון, יחליף את מבחן הצפיות שבסעיף 18 של חוק החוזים תרופות, ועל אף שחוק דיני ממונות טרם הוחק, רוחו כבר מנשבת באולמות המשפט. דוגמא לכך ניתן למצוא בפסקה 38 של פסק דינו של כב' השופט זילברטל בע"א 5054/11 ספיר וברקת נדל"ן (הולילנד) בע"מ נ' עו"ד יעקב אמסטר (ניתן ביום 7.3.13, פורסם בנבו) בו דווקא נדחתה טענת הסיכול. התנאי לקבלת טענת הסיכול כפי שניתן ללמוד מדבריו של השופט ("אין ספק כי המערערת נטלה על עצמה את מלוא הסיכון החוזי במקרה דנא"), הוא שהצד המסכל לא נטל על עצמו את הסיכון של ההתרחשות שאירעה- לא במפורש ולא מכללא.

כפי שנמצאנו למדים, תוצאות הסיכול במשפט הישראלי דהיום מקנה לצד ה"מפר" הגנה מפני אכיפה של החוזה ומפני פסיקה של פיצויי קיום לפי סעיף 18(א), ואולם, מכוח סעיף 18(ב) ובהתקיים תנאיו המצטברים של סעיף 18(א) כפי שפורט לעיל, בסמכות ביהמ"ש לבטל את החוזה הלכה למעשה. לא זו אף זו, לפי סעיף 18(ב) לביהמ"ש יש סמכות להורות על השבה הדדית בבואו לאזן בין זכויותיהם וחיוביהם של הצדדים ולפסוק שיפוי – פיצויי הסתמכות בגין ההוצאות שהוציא לצורך קיום החוזה – לצד הנפגע. לעומת הצד ה"מפר", לצד הנפגע יש זכות קנויה לבטל את החוזה.

בספר דיני חוזים מותחים המחברים ביקורת על העובדה שכיום מוסמך ביהמ"ש לפסוק פיצוי כאמור רק לצד הנפגע, שכן לפי סעיפים 130-135 של הצעת חוק דיני ממונות שהוזכרה לעיל, אין באמת "מפר" ו"נפגע" בנסיבות של סיכול, ובעתיד הסיכול לא יהיה טענת הגנה, אלא עילה לפקיעת החוזה, דבר שמשמעותו האופרטיבית, עפ"י רוב, היא התרת הצדדים מחיוביהם. לפי הצעת חוק זו, החוק יכיר בסיכול חלקי (סעיף 133), וכן באפשרות של קיום בקירוב (סעיף 135), כלומר לא תהיה דיכוטומיה של שחור ולב ויעשה שימוש בעיקרון אי המעשיות – מעין יישום מרוכך של אי האפשרות ובעצם החלה יחסית של דוקטרינת הסיכול תוך שימוש בעיקרון תום הלב שאת סנוניתו הראשונה זיהינו בדבריו המצוטטים לעיל של כב' השופט אנגלרד.

הסיכול בראי הקורונה

כפי שנמצאנו למדים, המבחנים המשמשים במשפט הישראלי הם מבחן הצפיות כשמבחן הסיכון הולך ומזנב בבכורה שלו. יחד עם זאת, כמו יתר דיני החוזים, דיני הסיכול הם דיספוזיטיביים ובמבחן הסיכון בעצם מהווה התנאה עליהם. התנאי לקבלת טענת הסיכול הוא שהטוען לכך לא נטל את הסיכון שבהתרחשות אותו מאורע, ואת זאת ניתן ללמוד, בין היתר, מהוראות החוזה ולשונו.

בעמ' 773 של הספר דיני חוזים הנ"ל ניתנת דוגמא לסעיף כללי של כוח עליון וכך נכתב: "סעיף מפורש של ״כוח עליון״ שבו פוטר עצמו החייב מקיום החוזה בנסיבות של אירועים בלתי צפויים, כמו שביתות, מהומות, מלחמות". דוגמא נוספת מובאת שוב בע"מ 777 "…מקרים בהם כוח עליון, כמו שריפה, או איתני טבע, כגון רעידת אדמה או שטפון, פוגעים בנשוא החוזה…". אמנם איתני הטבע נזכרים, אולם במהלך כל הפרק כולו אין ולו אזכור אחד למגיפה! כותב דברים אלה סבור כי עובדה זו כשלעצמה מטה את הכף ומצביעה על כך שמגיפה בסדר גודל שהתרגש עלינו כעת עולה כדי נסיבה מסכלת. דבר זה מתחזק נוכח האמור בעמ' 774 בספר "אין נטילת סיכון לגבי חוסר אפשרות שיסודה באירוע נדיר, שההסתברות להתרחשותו קלושה, או לגבי התממשותם של תרחישים קיצוניים הרחוקים מאלה שעמדו לנגד עיניו של המתקשר והחורגים לפיכך מהנחות היסוד שלו". נכון, ידענו את האבולה, הסארס ואפילו האיידס, אולם בל נשווה – אף לא אחד מאלה השבית את הכלכלה כמעט כליל וגרם לסגר במשק.

סיכום

כותב שורות אלה סבור כי ככלל מגיפת הקורונה תחולל רנסנס בסעיף 18 של חוק התרופות, שממילא עבר החייאה בשני עשורים האחרונים. יש יסוד סביר לחשוב שטענת סיכול כתוצאה ממשבר הקורונה תתקבל במקרים רבים, בין אם יבחר ביהמ"ש לילך בתוואי הישן של מבחן הצפיות ובין אם יחרה יחזיק אחרי רוח דברי הצעת חוק דיני ממונות ומבחן הסיכון שטבוע בה, אולם דווקא הסיפא של סעיף 18(ב) – "אם נראה לבית המשפט צודק לעשות כן בנסיבות הענין ובמידה שנראה לו" – תהפוך להיות מרכז הכובד של הסוגיה, שכן גם אם יגיע ביהמ"ש להכרעה, סביר להניח שיסתייג מהשתת העלויות הכספיות של הסיכול על אחד הצדדים בלבד ויעשה שימוש בכלים הפרשניים שעומדים לרשותו לאור הצעת החוק הנ"ל. כשלעצמי אני סבור שטוב יעשו הצדדים אם ישכילו להגיע למתווה פשרה של חציית הסיכון לפני שיגלגלו את התיק לפתחו של ביהמ"ש, וזאת מפני שבתי המשפט צפויים "לחטוף" גל אדיר של תביעות בשוך המגיפה, וברור שלפחות בשלב ראשון בו יידונו התיקים בערכאות המבררות לא תהיה אחידות פסיקתית, מה שיגביר עוד יותר את אי הוודאות והיציבות המשפטית.

יואב יעקבסון, עו"ד

האמור הינו מאמר דעה בלבד ובשום אופן אינו מהווה ייעוץ משפטי ו/או חוות דעת משפטית באופן שיש להסתמך עליו.